Существует сложившаяся судебная практика ВС РФ по делам о наркотиках, в соответствии с которой изъятие наркотических средств или психотропных веществ путем составления протокола личного досмотра является недопустимым доказательством по делу.

Личный досмотр предусмотрен КоАП РФ, то есть личный досмотр является не процессуальным действием. Таким образом, действия сотрудников полиции, в результате которых у гражданина было изъято психотропное вещество, не являются процессуальными.

Вместе с тем, полный перечень существующих оперативно-розыскных мероприятий указан в ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В число оперативно-розыскных мероприятий входят опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент.

Вследствие чего, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, и изъятие вещей и документов не является ни процессуальным действием, ни оперативно-розыскным мероприятием.

Ст.15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливает, что при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право: проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» ограничивает полномочия должностных лиц, проводящих оперативно розыскные мероприятия, только мероприятиями, предусмотренными ст.6 указанного закона. Производить иные мероприятия в рамках оперативно-розыскной деятельности они не вправе.

В силу ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий по задержанию гражданина, сотрудники полиции не вправе проводить иные мероприятия, не предусмотренные ст.6 указанного закона, к которым относится личный досмотр, досмотр вещей и документов, находящихся при физическом лице.

Задержание и изъятие предметов на основании оперативной информации о совершении преступления не может регламентироваться нормами КоАП РФ. Оно может регламентироваться только УПК РФ. Это подтверждается ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», которая прямо устанавливает, что в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Это означает, что при изъятии документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий по итогам этих мероприятий должностные лица обязаны применяться нормы УПК РФ и соответствующие должностные лица вправе составлять только протоколы, предусмотренные УПК РФ. Применение должностными лицами при изъятии документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий норм КоАП РФ и составление по их итогам протоколов, предусмотренных КоАП РФ, незаконно и противоречит ст.15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

УПК РФ в качестве процессуального действия предусматривает только личный обыск гражданина, основания и порядок которого регулируются ст. ст. 93, 170, 184 УПК РФ. В связи с чем, личный досмотр и соответствующий протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице и изъятия вещей и документов, в соответствии с п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ не может быть признан допустимым доказательством.

Из чего следует, что приговор и последующие судебные решения в части, касающейся осуждения по ст. 228 УК РФ, подлежат отмене, а дело прекращению на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. Данный вывод подтверждается судебной практикой Верховного Суда РФ (Надзорное определение Верховного Суда РФ от 10.08.2006 № 11-Д06-40).